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　　一直以来，各地通过大力实施招商引资战略，在优化产业体系、培育增长动能、促进经济转型升级、增加财政收入、吸纳就业和改善人民生活水平等方面发挥了巨大作用。

　　招商引资的实质是地方政府通过给于企业差异化的财政、税收政策，吸引企业在当地投资的工作，这其中既涉及法律关系，也涉及国家的宏观经济政策。

　　作为政府促进当地经济发展和社会进步的有效手段，招商引资一直是社会各领域的热点研究问题。

　　在深化“放管服”改革、优化营商环境工作的大背景下，以法治思维审视我们的招商工作，打造市场化、法治化的营商环境，增强企业未来的发展信心和竞争力，是一件刻不容缓的事情。

　　地方政府在招商引资过程中，经常会与投资方签订合同、协议，用以固定招商引资成果，明确双方权利义务关系，这种合同、协议就是通常所说的招商引资协议。

　　这种合同、协议大体能分为两类，一类是意向性质的协议，如合作备忘录，合作框架协议等，一般不约定具体的权利义务，没有法律约束力，也没有相应的法律责任。

　　一类是具有法律约束力的行政协议。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

　　1.政府方。在招商引资实践中，签订招商引资合同的政府方包括地方政府、政府主管部门、经济开发区管委会等相关主体。

　　2.投资方。投资方是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括国有企业和民营企业、内资企业和外资企业等。实务中，投资方通常会专门针对项目成立项目公司并负责具体实施。项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏且具有独立法人资格的经营实体。

　　招商引资协议中政府机关的义务主要体现在为投资方营造和维护发展环境；投资方的主要义务主要是投产进度、投资额度及税款缴纳额度。

　　但有的地方一些招商引资协议中，偏重于政府给予企业优惠政策的内容，而对于投资方的投资总额、投资强度、开竣工时间、税款缴纳、用工人数、电耗等指标，以及与政府提供优惠政策的关系则没有明确约定。

　　许多招商引资协议几乎没有约定违约责任，在“违约责任”条款下仅一句“任何一方违反本合同的约定，均应依照国家法律的规定承担责任”。

　　其实，违反合同的责任除了法律法规规定的责任，即法定违约责任外，还可以约定。

　　合同的种类、内容和目的千差万别，法律不可能就每一种合同的违约责任作出统一的规定。

　　1.政府方。招商协议中政府方的主体较广，有时涉及多个政府职能部门或者政府平台公司，而签约主体多为政府、各功能区管委会或者商务局、招商局等。

　　若签约主体与实际履行主体不匹配的，在协议中应明确后续协议的签订主体、实际履约主体并明确授权范围。

　　2.投资方。签约之前，要弄清投资方的基本信息，可以通过企查查、天眼查、最高人民法院裁判文书网等平台对投资方的相关信息进行检索，如出现异常信息的，应予以特别关注，必要时，要进行专门的尽职调查。

　　另外，还应注意合同约定的义务是否与投资方一一对应，还是有对应到投资方的关联方及项目公司，若需要投资方的母公司或者集团公司整合体系内优势资源，引入一定的资源、平台的，最好将其母公司或集团公司也作为协议一方。

　　若协议部分义务对应到投资方的关联方或者项目公司的，则需要投资方承诺对该类义务承担连带责任。

　　1.土地出让条款。政府在进行招商引资活动中，多会利用土地资源吸引投资方，如通过出让、租赁等方式使投资方获得土地使用权。

　　但需要注意的是，与投资方签订土地使用权出让条款的主体必须具有相应的职权。

　　在实务中，存在地方人民政府职能部门、开发区管理委员会等作为投资协议的签订主体时不顾投资协议的条款是否与签约主体的职能相适应的情形，盲目承诺不仅导致了条款执行不能的问题，而且还存在被认定为无效的风险。

　　故在审查招商引资协议时，应当注意是否约定土地出让条款，注意审查协议的签订主体是否有权出让土地使用权。

　　2.协议供地条款。招商引资协议中还频繁出现的一类条款为承诺定向供地条款，约定具体的用地位置、用地面积、用地条件、交地时间、交地标准，如约定投资方以一定的价格取得土地使用权，摘牌价格超出部分由政府方作为奖励返还。

　　但根据《民法典》第三百四十七条的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

　　因此在审查招商引资协议时，应当注意是否存在协议供地条款，对于涉及土地安排、承诺定向供地等问题，必须在符合现有法律法规及政策规定的范围内进行约定，避免出现条款无效的情形。

　　3.关于土地出让金返还条款的效力问题。最高人民法院民一庭2021年第23次法官会议纪要明确“土地出让金返还协议因违反法律的强制性规定且损害国家利益而无效”，其适用条件为：（1）土地受让人与土地出让人在土地公开拍卖前签订土地出让金返还协议；（2）土地受让人与土地出让人签订的土地出让金返还协议变相减少土地出让金价款。

　　最高人民法院认定土地出让金返还协议因违反法律的强制性规定且损害国家利益而无效的理由为：国有土地使用权出让通常应当采取公开竞价方式进行，土地出让金返还协议有违公开公平公正原则，因违反《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国拍卖法》的相关强制性规定而无效。

　　根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款（《中华人民共和国民法典》第三百四十七条第二款）的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

　　《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，否则中标无效。

　　《中华人民共和国拍卖法》第三十七条、第六十五条规定，竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效。

　　土地出让金返还协议提前确定了某一特定主体取得土地使用权的实际价格，使该主体在公开竞价中处于优势地位，本质上系串通行为，违反了前述法律的强制性规定，既导致国家土地出让收入减少，也扰乱了国有土地使用权出让市场秩序，故应认定土地出让金返还协议无效。

　　但要注意，吸收社会资本参与土地整理项目是各地政府为加快城市开发建设采取的普遍性做法，不违反法律、行政法规的强制性规定，在土地整理协议中约定给于社会资本一定额度的投资收益，不属于返还土地出让金系有效约定。

　　政府方应当重点关注将企业招引到当地后带来的产业、就业、税收等方面的变化。

　　据此，可以在招商引资协议中针对投资总额、生产能力、投产/达产日期、纳税额、亩均税收（针对供地企业）等方面设定考核目标及考核方式，对于未完成目标的情形设定相应的限制措施（如暂缓发放补助资金等）或违约责任（如解除协议、收回补助资金等）。

　　引入的资金、设备价值都计算在投资总额内，既包括新建的土建工程、购置的新设备款，也包括不属于固定资产投资购买的旧厂房、旧设备款和作为单位流动资金的投资。

　　在招商引资协议中应将投资总额纳入协议条款，根据投资款项的到位时间细化协议条款，确保项目资金按时到位。

　　2.生产能力。生产能力是指在计划期内，企业参与生产的全部固定资产，在既定的组织技术条件下，所能生产的最大产品数量，或者能够处理的原材料数量。

　　生产能力是反映企业所拥有的加工能力的一个技术参数，反映了企业的生产规模和生产可能性。

　　企业的生产能力越高，对于当地的产业、就业、税收等作用越明显，故在招商引资协议中应当对生产能力进行明确的约定。

　　3.投产/达产日期。投产日期是指经验收合格、达到竣工验收标准、正式移交生产的时间；达产日期是指达到设计生产能力产量的时间，一般该产量就是企业生产能力的极限。

　　政府方应当将该指标纳入考核，督促企业尽可能达产，实现最大的投入产出比，完成合同约定的经济效益，促进资源利用的最大化。

　　4.纳税额。在财政收入中，税收占据重要地位。政府通过税收，用于当地经济发展、环境保护、生态建设、教育、科学、文化、卫生等事业的发展，用于社会保障、社会福利、促进就业等活动，进而保障人们的日常生活需求。

　　政府方将纳税额纳入协议条款，确保企业的纳税额达到要求，以促进当地经济、就业等各方面的发展。

　　5.亩均税收（针对供地企业）。亩均税收是指入驻项目投产达效后，每个会计年度每亩地的纳税额，是衡量纳税人占用土地面积与税收贡献度的重要经济税收分析指标之一，亩均税收越高证明土地利用率越高。

　　政府方进行招商引资的目的是为了利用有限的土地资源，吸引更多的投资来加快促进当地经济的发展，从而促进税收、就业等各方面的快速发展。

　　将亩均税收作为考核指标之一，有助于促进企业对土地资源的利用，提高投入产出率，避免土地资源严重浪费的现象，实现当地经济效益快速增长。

　　招商引资协议中，政府方的常见义务就是为投资方或项目公司提供一定的资金补助，如以产业发展补助、设备补助、科研奖励等各种名义提供资金。

　　但在实践中，政府方往往容易忽略对补助如何发放进行限制、如何收回进行约定。

　　故在审查招商引资协议时，要注意将补助的发放尽可能地分阶段、分情况进行，结合对赌条款明确政府方在某类情形发生时享有暂缓发放甚至收回补助资金的权利。

　　地方政府长期存在自行允诺税收优惠以促进招商引资的情况，其中可大致分为两种，一是税收减免条款，二是税收返还条款。

　　1.税收减免条款。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。

　　任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

　　也就是说，地方政府不具有作出税收减免的职权，其在合同中对投资方作出的税收减免必须要符合法律、行政法规以及国务院、财政部和国家税务总局在法律和法规授权下制定的税收优惠政策，擅自在合同中约定与法律法规相抵触的税收减免将导致该税收减免条款无效。

　　2.税收返还条款。税收的地方留成部分应当属于地方政府财政性收入，地方政府享有该费用所有权和自主支配权，亦可用于鼓励和支持外来投资，发展地方经济。

　　在此基础上订立的合同条款并不违反《中华人民共和国税收征收管理法》等法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。但在检索到的案例中，也存在部分案例否定了先缴税后返还条款的效力，认为其实质构成了《税收征收管理法》第三条规定的“退税”。

　　故在审查招商引资协议时，如要进行税收优惠的，应当尽量避免在协议中直接约定免税、减税等，采用先缴税后返还以降低被认定为无效的风险。需要注意的是，在审查税收优惠条款时应当与对赌条款相结合，约定在某些情形下可以返还税收优惠，降低政府方的风险。

　　1.项目用地收回条款。现有法律和法规中对国有建设用地使用权的收回主要规定了期限届满收回、公共利益收回、闲置土地收回，而对于投资方违约时如何收回土地需要通过协议双方约定收回的方式解决。

　　需要注意的是，收回项目用地的主体为土地管理部门，在审查招商引资协议时，应对有效衔接招商引资协议和国有建设用地使用权出让合同之间关于项目用地收回的具体情形作出约定。

　　2.抵押限制条款审查。根据《关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条规定，实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。

　　《闲置土地处置办法》第二十一条规定，市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。

　　也就是说，我国实行“净地”出让，国土资源主管部门在出让土地时必须要确保土地权利清晰、没有法律经济纠纷、不存在他项权利（如抵押权等）。

　　而国有建设用地使用权被收回后，主债权并未消灭，抵押权不因国有建设用地使用权的收回而消灭。

　　这就意味着政府方在收回国有建设用地使用权并再次出让的过程中，必须要考虑抵押权涤除的问题。如若未满足“净地”出让条件的，政府方存在构成违约的风险，相关工作人员还有可能受到处分，甚至被追究刑事责任。

　　故笔者建议，在审查招商引资协议时，要注意对对赌期内的项目用地进行抵押限制，同时将该限制进行登记公示。

　　因为项目用地一旦进行抵押，就会涉及第三方即抵押权人的利益，涤除抵押权也需要政府前期投入大量资金，容易引起争议、影响项目用地的顺利收回。

　　3.建筑物、构筑物、附属设施处理条款。《中华人民共和国民法典》第三百五十六条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

　　实务中，政府方和投资者在签订国有建设用地使用权出让合同时，一般会约定在解除出让合同后，建筑物、构筑物及其附属设施由投资方自行拆除。

　　但由于投资方往往会对不动产进行抵押，拆除将损害债权人的合法利益，同时造成社会资源的极大浪费，笔者建议，在审查招商引资协议或国有建设用地使用权出让合同时，可以约定国土部门在收回土地时，对地上附着的建筑物、构筑物及其附属设施给予合理的补偿。

　　实务中，招商引资协议的签订主体和实际履行主体往往不一致，签订的主体是投资方，然而实际享受招商扶持政策的主体是投资方在当地设立的项目公司。

　　而政府方在签订招商引资协议时，常常忽略对项目公司的设立、运营和责任承担进行干预、监管和约定，发生纠纷时容易对政府方的权益保障带来风险。

　　1.项目公司设立条件条款：招商引资协议中应当对项目公司设立的条件，包括注册资金数额、实缴时间、股东、投资方持股比例等进行明确约定。

　　2.股权转让限制条款：为实现招商引资的目的，招商引资协议中应当对项目公司的股权转让进行限制，严格控制投资方在项目公司中持股比例的减少。

　　3.权利义务转让限制条款：为实现招商引资的目的，招商引资协议中应当对投资方、项目公司的权利义务转让进行限制，原则上不允许投资方或项目公司将招商引资协议中所有权利义务转让给第三方。

　　4.投资方和项目公司责任承担条款：招商引资协议中应当明确投资方与项目公司各承担何种责任。明确在项目公司设立后，政府方、投资方和项目公司三方签订补充协议，明确项目公司的责任。

　　5.项目公司监管条款：政府方每年对项目公司中投资方持股比例、注册资金到位情况做检查，如发现投资方减持股份比例或者没有按照约定到位注册资金的，投资方应当按照政府方要求整改。同时，项目公司应当配合政府方对其履行招商引资协议、项目公司的运营情况做审计。

　　作为政府方，有时因调整规划等原因要改变土地使用权的性质、收回土地等，但这并不会改变其违约的本质。

　　《最高人民法院关于充分的发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》第三条指出，诚实守信企业家的合法权益依法受到保护。

　　对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。

　　对于当事人请求返还已经支付的国有土地使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。

　　故在审查招商引资协议时，应当注意是否约定了因政策调整需要收回土地以及收回土地时如何返还土地出让金以及如何支付利息等内容，避免日后争议的发生。

　　违约责任的目的通常有两个，一是通过设定违约责任提高违约成本，迫使对方按照合同约定履行，从而维持交易结果的可预见性；二是通过违约责任的设定，在对方违约时将自己一方所遭受的损失转移给对方，以保证自身一方不因对方违约行为而受到损失。

　　故招商引资协议中的违约责任也应当围绕上述两点展开，最简便的方式是先将协议中投资方的义务尤其是核心义务识别出来，然后为其一一设置对应的违约责任。

　　协议中对投资方应当明确不能按时开工竣工，不能按期投产生产，不能够达到投资规模、投资强度以及不能够达到预期利税等应承担的责任及责任形式，尤其是要约定政府收回土地使用权这种违约责任方式，防止“半拉子工程”发生。

　　为了体现招商诚意，建议在合同中应当明确约定政府方不能按约供地、不能兑现招商引资优惠政策及不能保障投资方发展环境等时应承担的责任及具体的责任形式。

　　对于违约金务必要约定计算方式或者违约金的数额，避免模糊约定而导致的争议发生时受损方难以举证的情况出现。

　　招商引资一直以来都是以经济建设为中心的地方政府的重要任务，签订招商引资协议是政府开展这项工作的重要内容之一。

　　在审查招商引资协议时，应当注意审查项目的所属行业、项目规划、建设内容、建设地点、建设周期、开竣工日期、投产达产日期、总投资额、资产金额来源、投资方式及时间、预期经济效益等多方面内容，结合项目可行性研究报告针对该项目的合理性、可行性进行判断。

　　一份完善的招商引资协议将有利于项目推进、减少纠纷。反之，则有可能对地方政府带来不可估量的严重损失。